Estar embarazada o ser madre son datos personales que, para muchas mujeres, también pudieran ser datos personales sensibles, razón por la cual es importante reflexionar sobre la importancia de que se realice siempre un debido tratamiento y resguardo de dicha información.

Por ello, en este artículo analizaremos en primer término una resolución emitida por la Dirección de Protección de Datos Personales colombiana, en la cual se determinó sancionar a una empresa que utilizó para fines comerciales y sin autorización de su titular, información relacionada con el estado de gravidez de una mujer.

También comentaremos el caso de diversas respuestas a solicitudes de información pública, en donde sujetos obligados entregan los nombres de mujeres que han recibido licencias de maternidad.

Finalmente, a la luz de ambos precedentes, analizaremos la importancia y legalidad de que se protejan siempre tanto el estado de gravidez como la condición de maternidad de una mujer.

LOS DATOS PERSONALES Y LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA

Antes de entrar de lleno en la materia, consideramos importante analizar primero -de manera somera- conceptos muy importantes para poder entender la importancia de esta resolución y la necesidad de hacer un debido tratamiento del estado de gravidez de una mujer y de su posterior condición de madre.

De acuerdo a la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (Ley General, en adelante)[1], por “datos personales” se entiende: “cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable. Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información.”.

En otras palabras, cualquier dato relativo a una persona, como su nombre, edad, domicilio, número telefónico, peso, estatura, estado civil, etc., es considerado un dato personal en general; pero aunado a lo anterior, existe otra sub categoría de datos personales, a los que la referida Ley General identifica como “datos personales sensibles”, y a los cuales define como: “Aquellos que se refieran a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa más no limitativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente o futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas y preferencia sexual.”

En cuanto a la definición general de “datos personales” no hay mucho problema para reconocer o identificar aquellos casos en los que nos encontramos frente a ellos, sin embargo, la definición de “datos personales sensibles” sí representa una complejidad mayor para identificarlos, pues implica la realización de valoraciones subjetivas relacionadas con la interpretación de tres cuestiones, a saber: en primer lugar “la esfera más íntima de su titular”; en segundo lugar aquellos “cuya utilización pueda dar origen a discriminación”, y en tercer lugar aquellos cuya utilización “conlleve un riesgo grave” para el titular de dichos datos.

Así las cosas, a pesar de que la Ley General trata de orientarnos a través de un listado de ejemplos de datos personales sensibles[2], es evidente que existirán muchos casos en los cuales poder identificar o establecer cuándo nos encontramos frente a un dato personal que es sensible para su titular y cuándo no, es extremadamente complicado, razón por la cual, debe ser precisamente la o el titular de dichos datos quien así lo decida en cada caso concreto, y de ahí la existencia de la figura legal que se ha llamado como “derecho de autodeterminación informativa” y que nació en 1983, cuando el Tribunal Constitucional Alemán determinó que:

“…el libre desarrollo de la personalidad presupone, en las modernas condiciones para el procesamiento de datos, la protección de los individuos frente a la ilimitada recolección, archivo, empleo y retransmisión de sus datos personales… El derecho fundamental garantiza de esta manera la capacidad del individuo principalmente para determinar la transmisión y empleo de sus datos personales.”[3]

Es por ello que tanto la referida Ley General, como la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (LFPDPPP, en adelante) y la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP, en adelante), establecen entre sus principios y disposiciones normativas, la obligación -a los responsables de su tratamiento- de proteger todos los datos personales sensibles que tengan en su poder, salvo que exista una disposición legal que, por alguna causa de interés general, expresamente disponga lo contrario, como lo es la fracción VIII del artículo 70 de la LGTAIP[4], que a la letra dispone que todos los sujetos obligados del país deberán de difundir de manera obligatoria:

“La remuneración bruta y neta de todos los Servidores Públicos de base o de confianza, de todas las percepciones, incluyendo sueldos, prestaciones, gratificaciones, primas, comisiones, dietas, bonos, estímulos, ingresos y sistemas de compensación, señalando la periodicidad de dicha remuneración;”

En este caso específico, es evidente que el sueldo de una persona constituye un dato personal de naturaleza patrimonial, sin embargo, si alguna persona decide ser servidora pública, de manera tácita está renunciando a la protección de dicho dato personal, incluso si para dicha persona su remuneración pudiera tratarse de un dato personal muy sensible por alguna de las tres razones ya referidas previstas por la Ley General.

En otras palabras, cuando una persona decide aceptar ejercer un cargo público, automáticamente está también ejerciendo su derecho a la autodeterminación informativa, en el sentido de aceptar que esa parte de su intimidad, como lo pudiera ser su sueldo, será puesta al escrutinio público de toda la sociedad, sin embargo, me parece pertinente plantear en este momento una pregunta que trataré de responder al finalizar este texto: ¿Las mujeres que deciden ser servidoras públicas renuncian a su privacidad respecto de su embarazo y maternidad por recibir “prestaciones” inherentes a dichas condiciones?

LA RESOLUCIÓN NÚMERO 58969/2014[5]

El 19 de marzo del 2014, una mujer denunció ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, que en el mes de enero de ese mismo año acudió a “Analizar Laboratorios” a realizarse una prueba de embarazo, cuyo resultado fue positivo y le fue entregado ese mismo día, y que un par de días después recibió una llamada telefónica de una persona que se identificó como empleada de la empresa “RedCord Banco de Células Madre” para ofrecerle los servicios de dicha compañía “ya que fueron informados por sus canales de fidelización” que se encontraba en estado de embarazo.

La empresa por su parte, negó categórica y rotundamente haber recibido algún tipo de información por parte de “Analizar Laboratorios”, así como tener algún convenio con ellos, y también negó haber conocido el estado de gravidez de la quejosa, señalando que la base de datos que contenía el nombre y número telefónico había sido referida por conocidos, sin que conservaran copia del formato de referencia toda vez que los depuran continuamente.

Añadieron también que era falso que en la llamada telefónica hubieran hecho mención alguna respecto del estado de embarazo de la quejosa, toda vez que según argumentaron, supuestamente ellos hablan a todas las mujeres que están en su base de datos (para ofrecer servicios exclusivos para embarazadas), sin saber si están embarazadas o no, y que probablemente se le había llamado por error.

Sin embargo, la autoridad de protección de datos colombiana, determinó realizar una inspección de campo y encontró en la base de datos de la empresa el nombre y número telefónico de la mujer que presentó la queja, y al no existir ninguna evidencia de que dicha persona hubiera dado su consentimiento a la empresa para el tratamiento de sus datos personales, se actualizaba la violación a la Ley 1581 de 2012 relacionada con la protección de datos personales.

Por otra parte, en la resolución de marras se estableció que “el tratamiento de datos sensibles, como lo es el dato de salud relativo al estado de embarazo de una mujer, está por regla general prohibido expresamente en Colombia, ya que con dicho tratamiento se puede afectar no solo el derecho fundamental del hábeas data, sino el mismo derecho a la intimidad, por lo que el legislador buscó brindarle una protección reforzada a tal categoría de datos.”

Aunado a lo anterior se estableció que dicha violación a la ley, derivada del indebido tratamiento del estado de gravidez de una mujer, debía ser considerada como grave, toda vez que al tratarse de un dato personal sensible “puede generar altos riesgos en términos de vulneración de los derechos de hábeas data, intimidad e incluso la dignidad de los titulares de los datos (por consecuencia) los agentes que realizan en estos casos tratamiento tienen la responsabilidad reforzada que se traduce en una exigencia mayor…”.

Esta resolución nos pareció relevante por dos grandes razones que ya hemos tratado de dejar plasmadas en este apartado, a saber: En primer lugar, porque consideramos que la autoridad resolvió atinadamente con perspectiva de género, utilizando principios de lógica, congruencia y sentido común para valorar los hechos, siempre viendo primero por la titular de los datos personales que denunció la utilización ilegal de los mismos, a pesar de que la empresa que la contactó negó rotundamente haber conocido su estado de gravidez; y en segundo lugar, porque no deja ningún lugar a dudas ni interpretación el hecho que el embarazo es un dato de salud que debe de ser considerado siempre como un dato personal de carácter sensible.

Aunado a lo anterior, en nuestra consideración, nos sirve también para fortalecer la premisa de que el estado de gravidez de una mujer es un dato personal sensible que siempre debe de protegerse, en cualquier circunstancia y situación, incluso cuando se trate de servidoras públicas, tal y como veremos más adelante.

EMBARAZO Y MATERNIDAD EN EL SERVICIO PÚBLICO

Es un hecho notorio que muchas personas que hemos tenido la dicha de tener hijas o hijos, solemos sentirnos orgullosos de nuestra maternidad o paternidad, y no escatimamos ninguna reserva para dar a conocer “urbe et orbi” dicha condición a través de todos los medios posibles, incluyendo la difusión de fotografías y videos de nuestros descendientes en las Redes Sociales Digitales, por ejemplo.

Por otra parte, quienes ocupamos o hemos ocupado algún cargo público, solemos ser muy conscientes que ello representa una renuncia tácita a una parte considerable de nuestra privacidad, y que muchos de nuestros datos personales, como nuestro sueldo, prestaciones, currículo profesional, fotografía y firma autógrafa, entre otros, van a ser del dominio público y estarán disponibles en fuentes abiertas por mucho tiempo, incluso después de haber concluido con dicho encargo.

En ese contexto, estoy convencido que ambas premisas han generado un riesgo permanente y latente para que quienes realizan el tratamiento de datos personales de mujeres que laboran en el servicio público, consideren que la información relacionada con el estado de gravidez o la condición de ser madre, no constituyen datos personales sensibles que merezcan ser tratados con absoluta confidencialidad, según lo he podido comprobar en las respuestas a diversas solicitudes de información a diversos sujetos obligados (cuyos datos de identificación omitiré para no maximizar el daño que pudieran haber causado) y que he encontrado disponibles en la Plataforma Nacional de Transparencia.[6]

Por ello considero de suma importancia que se realicen acciones de capacitación a todas y todos los titulares de las unidades de transparencia en el país, así como a las y los integrantes de los comités de transparencia y demás personal que labore en las áreas de recursos humanos, para que tengan conocimiento y certeza de que están obligados a proteger el nombre de cualquier mujer que esté o, incluso, que haya estado embarazada dentro de alguna dependencia pública.

Lo anterior en virtud de que si bien es cierto que tanto las mujeres embarazadas como las que son madres reciben ciertas prestaciones directamente relacionadas con dichas condiciones, no menos cierto es que no existe ninguna disposición normativa que establezca expresamente que dicha información deba de ser del dominio público, sin que en nuestra opinión pueda considerarse, por ningún motivo, que la referida fracción VIII del artículo 70 de la LGTAIP (que refiere “prestaciones”) pueda ser utilizada como justificación para dar a conocer dicha información.

En este punto nos parece de suma importancia señalar que, si bien es cierto que la protección de las mujeres embarazadas es un tema ampliamente legislado por la Ley Federal del Trabajo y prácticamente la totalidad de las condiciones laborales de los entes públicos del país, que prohíben cualquier forma de discriminación en contra de dichas mujeres y que, en ese sentido, se podría argumentar que entregar información de mujeres que recibieron la incapacidad por maternidad en el pasado no les afectaría ni las podría hacer víctimas de discriminación por dicho embarazo; considero  que es relevante establecer en este punto, la necesidad de ampliar la protección de los datos personales relacionados también con la maternidad.

En otras palabras, me parece que también el hecho de ser madre debe ser protegido y resguardado como un dato personal sensible por todos los entes públicos y privados, ya que estoy convencido de que es un dato que también debe de encontrarse dentro del espectro de protección del derecho de autodeterminación informativa de cada persona.

Es importante hacer hincapié en lo anterior, en virtud de que pudiera llegarse a considerar que, si bien el estado de embarazo es un dato personal sensible, dicha característica se extingue una vez que culmina dicha gestación, por lo que la atención a una solicitud entregando información relacionada con el nombre de las mujeres que recibieron licencia de maternidad en el pasado, ya no conllevaría ninguna afectación a dichas personas.

Sin embargo, nos permitimos diferir de esa hipotética postura por considerar que entregar esa información sí revelaría sin justificación legal alguna, el nombre de las mujeres que son (o han sido) madres, a pesar de que en nuestra consideración dicha información también invadiría la esfera más íntima de la privacidad de dichas mujeres y, además, en algunos casos incluso pudiera llegar a hacerlas sujetas de discriminación.

 CONCLUSIONES

Tanto el embarazo como la maternidad constituyen datos personales, que en muchos casos pudieran ser altamente sensibles para sus titulares, tanto por ser parte de su esfera más íntima de privacidad, como por ponerlas en riesgo de algún tipo de discriminación y, por consecuencia, dichos datos deben de ser siempre debidamente resguardados y protegidos por todas las personas encargadas de su tratamiento.

La autoridad competente en materia de protección de datos personales en Colombia, sentó un precedente importante con su resolución 58969/2014, mediante la cual estableció, con una evidente perspectiva de género, que el estado de gravidez de una mujer siempre debe ser considerado y tratado como un dato personal de la más alta sensibilidad y, por lo tanto, cualquier tratamiento indebido del mismo debe ser sancionado con severidad.

En México, existen leyes de transparencia que obligan a difundir y dar publicidad a muchos datos personales sensibles relacionados con las y los funcionarios públicos, incluyendo los sueldos y prestaciones que reciben, y que ello ha sido interpretado por diversos sujetos obligados como una obligación de entregar a cualquiera que lo solicite, el nombre de las mujeres que laboran en ellos, que gocen o hayan gozado de licencia de maternidad.

Sin embargo, a pesar de que la licencia de maternidad efectivamente es una prestación exclusiva de las mujeres embarazadas, y que se pudiera argumentar que una vez culminada la gestación pierde el carácter de sensible, quien esto suscribe considera que el dato continúa siendo sensible, ya que si bien no revela ya el estado de gravidez, sí revela la condición de maternidad de una mujer, la cual en mi opinión también es un dato personal sensible, y que por lo tanto debe de ser también protegido, al no considerar que exista -al menos en lo general- ninguna causa de interés público para que deba ser un dato sujeto al escrutinio público.

En consecuencia, considero que tanto el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) como todos los Organismos Garantes de Transparencia del país, tenemos la obligación de identificar esta área de riesgo y oportunidad, y tomar acciones preventivas y correctivas para evitar que los sujetos obligados sigan entregando información relacionada con el nombre de las funcionarias públicas que se hayan beneficiado con la prestación consistente en una licencias de maternidad.

[1] Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos. Consultada en el mes de agosto de 2021 en: http://www.diputados.gob.mx/

[2] “… que puedan revelar aspectos como el origen racial o étnico, estado de salud presente o futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas y preferencia sexual.”

[3] Sentencia BVerfGE 65. Tomada de presentación de diapositivas del doctor Diego García Ricci.

[4] Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos. Consultada en el mes de agosto de 2021 en: http://www.diputados.gob.mx/

[5] Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia. Consultada en el mes de agosto de 2021 en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Res%20No_%2058969%20de%202014%20-%20BANCO%20CELULAS%20MADRE.pdf

[6] https://www.plataformadetransparencia.org.mx/